Bem Vindo,

quinta-feira, 8 de dezembro de 2011

Quarta feira dia 07 de dezembro STF


Quarta-feira, 07 de dezembro de 2011

STF entende que obrigatoriedade de cadastro de juízes no Bacen Jud é válida

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou válido o ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que obrigou todos os juízes do país, com função executiva, a se cadastrarem no sistema Bacen Jud. A decisão foi tomada no julgamento do Mandado de Segurança (MS 27621) impetrado na Corte pelo juiz Roberto Wanderley Nogueira, que questionava a obrigatoriedade.
O Bacen Jud é um sistema eletrônico do Banco Central que permite ao juiz solicitar informações sobre movimentação bancária dos clientes das instituições financeiras e determinar o bloqueio de contas. Nos autos de um Pedido de Providências, o CNJ determinou que todos os juízes do Brasil, com função executiva, deveriam se cadastrar obrigatoriamente no sistema.
De acordo com o autor do mandado de segurança, o ato do conselho fere seu direito líquido e certo à independência funcional, além de afastá-lo da sua função principal, que é de julgar.
Relatora
O julgamento do mandado de segurança teve início em junho deste ano. Na ocasião, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, votou pela concessão da ordem. Para ela, o CNJ teria desbordado de sua competência constitucional, prevista no artigo 103-B da Carta da República. Segundo ela, essa determinação do Conselho não teria embasamento legal. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, que trouxe o caso de volta para o Pleno na tarde desta quarta-feira (7).
Competência administrativa
Em seu voto-vista, o ministro Lewandowski lembrou que a Constituição Federal diz que cabe ao CNJ expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência administrativa. E, segundo o ministro, a determinação do CNJ, no sentido de que todos os juízes se cadastrem no Bacen Jud, insere-se nessa competência regulamentar.
De acordo com o ministro, a determinação do Conselho não obriga o magistrado a utilizar o Bacen Jud. Para ele, o julgador é absolutamente livre para determinar a penhora ou se a penhora se dará pelo sistema Bacen Jud. Ao magistrado é garantida sua liberdade de convicção para praticar os atos judiciais, disse o ministro Lewandowski, para quem a determinação do Conselho é exclusivamente no sentido da inscrição no cadastro, sem cunho jurisdicional.
Ao se posicionar favorável ao ato do CNJ, o ministro frisou que se o magistrado quiser continuar usando outros métodos de penhora poderá proceder dessa forma. Mas, se quiser utilizar a ferramenta do Banco Central, terá que estar previamente cadastrado.
Os ministros Dias Toffoli, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso acompanharam a divergência aberta pelo ministro Lewandowski, pelo indeferimento do mandado de segurança. Já a relatora, que votou pela concessão da ordem, foi acompanhada pelos ministros Luiz Fux e Marco Aurélio.


domingo, 4 de dezembro de 2011

STF 02 de Dezembro de 2011


Sexta-feira, 02 de dezembro de 2011
Fornecimento pelo Estado de medicamento não registrado pela Anvisa tem repercussão geral.
O Supremo Tribunal Federal (STF) considerou que matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário (RE) 657718 apresenta repercussão geral. O tema contido nos autos diz respeito à possibilidade de o Estado ser obrigado a fornecer medicamento sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). A decisão ocorreu, por unanimidade, em votação no Plenário Virtual da Corte.
No RE, a recorrente alega ofensa aos artigos 1º, inciso III; 6º; 23, inciso II; 196; 198, inciso II e parágrafo 2º; 204, todos da Constituição Federal. Sustenta que é dever do Estado garantir o direito à saúde, mostrando ser descabida situação em que um portador de doença grave não disponha do tratamento compatível.
A autora assevera que o argumento de falta de previsão do remédio na lista do Sistema Único de Saúde (SUS) não encontra guarida, tendo em vista a responsabilidade do ente federativo. Ressalta, ainda, que a vedação de importação e de uso de medicamento é distinta da ausência de registro na Anvisa. Também afirma que a aplicação da chamada teoria da reserva do possível não exime o administrador de cumprir com as obrigações que constam da Constituição de 1988. Assim, a recorrente solicita, ao final, a concessão de tutela antecipada em virtude do estado de saúde precário.
Ao analisar o caso, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ-MG) entendeu que, apesar de o direito à saúde estar previsto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, não se pode obrigar o Estado a fornecer medicamento sem registro na Anvisa, sob pena de vir a praticar autêntico descaminho. O TJ ressaltou a inexistência de direito absoluto e, tendo em vista a prevalência do interesse coletivo, bem como dos princípios do artigo 37 da CF, “a competência do administrador público para gerir de maneira proba e razoável os recursos disponíveis”.
Quanto à repercussão geral, a recorrente salienta a relevância econômica e social da questão. Afirma que a importância da matéria requer que o Supremo examine o tema do direito fundamental à saúde quando há necessidade de fornecer medicamento imprescindível ao bem-estar e à vida de um cidadão.
Manifestação do relator
De acordo com o relator, ministro Marco Aurélio, “o tema é da maior importância para a sociedade em geral no que, de início, cumpre ao Estado assegurar a observância do direito à saúde, procedendo à entrega do medicamento”. Ele lembrou que o TJ-MG se pronunciou no sentido de que, em se tratando de remédio não registrado na Anvisa não há obrigatoriedade de o Estado o custear. “Ao Supremo cabe a última palavra sobre a matéria, ante os preceitos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal”, ressaltou o relator do RE.

sexta-feira, 2 de dezembro de 2011

Tipificação e conceitos dos tipos de justiça


                   JUSTIÇA COMUTATIVA



A justiça comutativa tem sido modernamente a mais desconhecida e a mais injuriada das justiças. É comum entre os juristas identifica - lá como o campo dos contratos, tanto que alguns chegam a proclamar “o que é contratual é justo”. Vale frisarmos que a justiça comutativa como princípio diretor das relações entre particulares, impondo deveres que vão desde o respeito à vida, á personalidade e a dignidade de cada momento.


Na justiça comutativa, a pluralidade de pessoas (alteritas) se realiza sob a forma de uma relação entre particulares O  debitum se apresentam como um devido rigoroso e estrito. E a igualdade simples e formal. Essa é a estrutura da justiça comutativa que também é chamada de corretiva ou sinalagmática. Comutativa do latim commutare, por que versa sobre permutas ou trocas, corretivas por que seu objetivo é corrigir ou retificar a igualdade nas relações entre particulares. Sinalgmática, por que é bilateral.


A justiça comutativa rege as relações entre particulares. Par particulares devemos entender: a pessoa física, a pessoa jurídica, o Estado como particular e o Estado nas comunidades internacional.


A pessoa física é fácil entender, pois o sujeito é um particular. A pessoa jurídica quando as suas relações com outras pessoas. O estado figura como particular, como, por exemplo, em locações de prédios pelo governo, em que esta figura como simples inquilino. Os Estados internacionais figuram como particulares em acordos internacionais.


O devido na Justiça comutativa, devemos começar a estudá-la analisando a natureza desse débito rigoroso. Nesse tipo de justiça o devido é mais rigoroso, por que se trata de assegurar a pessoa o respeito a um direito que já lhe é próprio. O devido pode apresentar-se sob duas modalidades.

a)   Negativa ou respeito à personalidade do próximo, que por sua vez se subdivide;


a.1) A pessoa em si mesma, na sua dignidade moral e integridade física, nessa modalidade não se deve ofender diretamente o direito de outrem;


a.2) Em sua projeção externa, no seu trabalho, nas obras materiais e intelectuais e nos bens adquiridos; nessa modalidade não se deve ofender indiretamente o direito de outrem, já que uma pessoa ofende diretamente o direito de outrem;


b)   O cumprimento de obrigações positivas.

Para analisar este último tópico devemos levar em conta 1° quis são as obrigações  abrangidas?

A)   Prestações de serviço; o empreiteiro é obrigado a fazer a obra contratada;
B)    Entrega de mercadoria; o vendedor é obrigado a entregar o objeto comparado;
C)    Pagamento de quantia; o responsável por um atropelamento é obrigado a pagar uma indenização á vítima.

Dando continuação a analise pontual do débito, agora devemos observar de onde emanam estas obrigações;

a)   Contrato; vincula as partes a cumprir o convencionado, por exemplo contrato de trabalho;


b)   Uma declaração unilateral de vontade; uma vez emitida, torna-se exigível, por exemplo promessa de recompensa;

c)   Em  um delito ou ato ilícito; decorre do dever de idenizar o dano;


d)   Em uma imposição da lei; essas obrigações estão previstas na lei, por exemplo a pensão alimentícia.


e)   Exigências da natureza; obrigações naturais, por exemplo a divida de jogo.
 Para finalizar, falta apenas pontuar as principais violações:  


a)   Crimes em geral; por exemplo a lesão corporal, a calúnia, a violação de direitos autorais, etc;


b)   Descumprimento de quaisquer obrigações; o inadimplente, ou seja, a pessoa não faz o combinado.


A finalidade dessa justiça é estabelecer igualdade entre as partes, mas essa igualdade apresenta- se sob forma diferente nas diversas espécies de justiça. Na comutativa é a igualdade simples e formal. É simples por que consiste numa relação se uma pessoa compra uma mercadoria que vale 1000, deve pagar 1000. a igualdade é formal, pois, trata de igualar simplesmente uma coisa a outra , sem levar em conta a condição das pessoas. Por isso, o símbolo da justiça comutativa é uma balança, com dois pratos, sustentados por uma mulher com os olhos vendados para não ver as partes.


Fixado o conceito de justiça, podemos dizer sem medo algum que não é apenas contrato, como alguns escritores diziam. Fovillée, numa fórmula sintética “quem diz contratual diz justo”, se estudamos um recente passado veremos que nem todo contrato é justo. Para começar analisemos o contrato de compra e venda. Os princípios do liberalismo e da vontade possibilitaram a fixar preços de seus interesses, contrário á justiça e ao interesse público. O que determinou o aparecimento de leis “ antitrustes” e outras formas de regulamentação na defesa do preço justo.



No campo das relações de trabalho, o regime liberal gerou um sistema de salários insuficientes e condições de trabalhos desumanos reconhecendo que nem tudo o que é contratual é justo, as legislações passaram a impor, nos contratos de trabalho, o respeito a uma série de exigências mínimas compatíveis com a dignidade humana.


JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
Sinopse

Partindo do pressuposto que justiça e direito são diferentes, assim também justiça e lei não é a mesma coisa, a justiça distributiva é uma justiça particular, pois, defende interesses de pessoas individuais e com peculiaridades diferentes com relação à sociedade, os indivíduos cobram da sociedade seus respectivos direitos de sobrevivência mínima, ou seja, direitos assegurados pelo estado democrático de Direito em defesa dos bens jurídicos que são estes: Vida, liberdade, honra e propriedade, entre outros bens a serem defendidos por meios de normas de normas constitucionais. Garantindo assim direito de igualdade entre todos os membros da sociedade prevalecendo o sentido de justiça que tem como marco inconfundível o sentimento de equidade para todos com único peso e medida sendo assim imparcial. Dando a cada um o que lhe é devido. Tendo uma prévia noção de justiça distributiva possamos nos aprofundar mais em conhecimento à cerca de justiça distributiva.













Importância

Estendendo-se no campo da ação social a justiça distributiva regula as relações entre sociedades e seus membros, cabe exclusivamente a ela a aplicação dos recursos coletivos e diversas regiões, setores da vida social, disciplinar a fixação dos impostos assim com também sua progressividade, o voto em massa em determinadas sociedades anônimas a participação dos trabalhadores ou funcionários nos lucros, na gestão ou na propriedade da empresa, a aplicação do salário-família e outros benefícios assegurados aos trabalhadores.


A justiça distributiva abrange planos de reforma agrária, urbana, tributária, educacional, é na justiça distributiva que se busca o princípio orientador, importantes ramos do direito, como administrativo, o fiscal, o do trabalho e da previdência social, e capítulos inteiros de direito civil e comercial. Na tocante das relações internacionais, entre outros, afirma que o moderno direito internacional repousa essencialmente sobre a justiça distributiva internacional, assim como também na justiça social internacional. A justiça distributiva apresenta-se como a relação entre a comunidade e seus membros, o todo e a parte denominada de “alteridade”, consiste também em assegurar aos membros da coletividade uma equitativa participação no bem comum. A igualdade é estabelecida ou respeitada, é proporcional ou relativa, e não absoluta ou simples, como nas relações de justiça comutativa. Podemos observar a justiça distributiva da seguinte forma:

- a comunidade dá a cada um de seus membros
- uma participação no bem comum,
- observada uma igualdade proporcional ou relativa.

Desníveis

Ao contrário da justiça comutativa, que se realiza através de operações particulares, a justiça distributiva se realiza através de um estado de participação equitativa de setores da comunidade nos benefícios e encargos sociais. Podendo se perceber a desigualdade entre meios de convivência destarte temos conhecimento concreto de desnível entre nações industrializadas e nações subdesenvolvidas da comunidade mundial. Desnível entre regiões do mesmo país, tomamos como exemplo o nosso país as diferenças existentes entre Norte, Nordeste e o Centro-Sul. Desnível entre setores econômicos, primário, secundário, e terciário, assim como também o desnível entre as classes sociais.

Concepções

A justiça requer necessariamente uma pluralidade de pessoas que se relacionem.
Entende-se que o ponto central consiste, como se vê em haver ou não distinção real entre a sociedade e seus membros, o que nos leva naturalmente ao problema da natureza da sociedade e ás várias concepções. Que são






estas: Organograma 



àConcepção Individualistas: afirma que só o homem é uma pessoa real, do qual as sociedades pessoas por uma ficção do direito. O legislador em vista dos interesses gerais defende que as sociedades sejam pessoas reais e as trata como tal, onde na realidade existem apenas indivíduos e relações interdividuais. Só o indivíduo é real a sociedade é mera ficção.


àConcepção Intermediárias: procura sustentar, por caminhos diversos, a realidade objetiva do indivíduo e da sociedade.




à Concepções Coletivistas: asseguram a existência real da sociedade, como unidade substancial própria.







Sociedade como contrato

Do ponto de vista que há sociedades que são apenas contratos ou conjunto de contratos entre dois ou mais indivíduos. Decorrentes de uma troca de favores o indivíduo contribui para o mecanismo do estado, e o estado lhes assegura seus interesses privados para que outrem não interfira e coloque a mão no que não lhe pertence e fiquem de forma desordenada as coisas sem ordenamento jurídico e vale ressaltar que as normas criadas pelo estado servem para suprir as necessidades de seus membros isso provém desde quando surgiram as primeiras sociedades mantendo essa relação estado indivíduo que é sinônimo em todas as esferas observadas de direitos e deveres essa é a denominada justiça distributiva trata em especial dos direitos dos cidadãos do que fazem parte do um dos elementos do estado que é a povo, que tem suas propriedades nas terras do estado, formando a soberania do estado esses são os elementos fundamentais para o funcionamento do estado. A justiça distributiva exige que a comunidade assegure uma participação equitativa do “bem comum”, assim como também participar dos benefícios sociais, sem restrição de raça, sexo, cor, classe social, entre outros meios de descriminação.


Equidade

Como as demais espécies de justiça, não diferente destas a distributiva visa, também a realizar concretamente e de forma fundamental a igualdade. A igualdade defendida pela justiça distributiva é em vias de regra proporcional ou relativa, regulando as relações entre a sociedade e seus
                  

membros, exigindo a repartição proporcional dos bens sociais, não trata-se apenas de dar a todos, de modo uniforme, as mesmas coisas ou de quantidades semelhantes e sim respeitar uma igualdade proporcional.

Forma de aplicação da justiça distributiva

A justiça distributiva é uma espécie de justiça propriamente dita, que exige da sociedade aos particulares uma participação comum observada uma igualdade proporcional, aplicam-se a todas as comunidades que apresentam as características de uma instituição, impõe autoridades um dever rigoroso (debitum legale), e a igualdade na justiça distributiva consiste numa proporção que tem por base a condição das pessoas, a natureza do bem distribuído e as espécies de comunidade a que ela se aplica. O estado por sua vez é o campo mais importante das aplicações da justiça distributiva. Consideram a justiça distributiva é a virtude da autoridade.

Comunidade Familiar

A família é protegida pela justiça distributiva, os direitos assegurados à família, dentro da comunidade política, e também as exigências que a justiça distributiva faz dentro da comunidade familiar. Temos como exemplo de que a família é protegida pela justiça distributiva é os seguintes dispositivos legais previstos na Constituição federal é: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado” (art. 226). O casamento é civil e gratuita a celebração (art. 226 § 1°) ambos encontrados na CF/88.




Empresa Moderna


Muitos negam a possibilidade de a justiça distributiva ser aplicada no âmbito das empresas privadas, pois, defendem a tese de que as relações estabelecidas nas empresas são contratos assinados por particulares e que devem ser aplicados e fiscalizados pela justiça comutativa que trata especialmente dessas relações, mas as empresas econômicas moderna é outra coisa. Como escreveu Renard “A empresa não é um simples feixe de contratos, governados pela justiça comutativa, mais uma instituição redigida também pela justiça distributiva e social, pois há na contemporaneidade uma relação diversa onde atuam os direitos do trabalhador e as condições mínimas de exigências para sobrevivência e também as condições necessárias para se estipular uma empresa, destarte subentende-se que as empresas modernas e seus respectivos trabalhadores não obtêm uma mera relação entre particulares.




Comunidade Internacional

Na comunidade internacional podem ser apontadas importantes exigências de justiça distributiva.
No que diz respeito a própria existência de uma comunidade global que seja capaz de assegurar a todos os estados uma participação efetiva do bem comum em escala mundial.



Outros Conceitos


A justiça distributiva segundo o pensamento de Aristóteles.


O primeiro conceito de justiça distributiva se deu por Aristóteles que definiu a Justiça diferenciando a justiça particular em várias espécies, do qual a primeira espécie é a justiça distributiva que se aplica nos âmbitos das honras e bens, visando que cada um dos agregados na sociedade receba suas respectivas honras e bens, uma porção adequada em favor de seu mérito. Posteriormente Aristóteles explica que as pessoas não são iguais destarte não terão as mesmas coisas, ou coisas iguais, como  se pode perceber Aristóteles é um dos mais brilhantes  pensadores helênico mas ele não foge do princípio da equidade ou da igualdade que a justiça tem que ser uma só pra todos.


Conclusão


Com o desenvolver desta atividade ao ler e incorporar sentido real da justiça distributiva, folheando o material parte por parte com dedicação vamos entender que a justiça distributiva tem a função no convívio social  de regular as relações entre indivíduos e sociedade, mas em
especial de reger os direitos que o indivíduo agregado em tal sociedade tem perante o estado ou seja esse estudo serve como base para entendermos as condições que os estado lhe oferece assegurando os bens jurídicos cabíveis a cada um dos indivíduos que dentre eles estão: A vida, liberdade, honra, patrimônio, dentre outros. Normas que em nossa sociedade atual são chamadas de normas constitucionais, pois garantem todos os direitos necessários para que o a parte integrante do estado tenha seus direitos fundamentais direitos que se embasem no sentido de liberdade, igualdade e fraternidade. Esse é o conceito real de justiça observada e desejada em todas as épocas, uma coisa igualitária para todos com único peso e medida, sem qualquer tipo de distinção.




                    JUSTIÇA SOCIAL



Sinopse

Como podemos ver ao discorrer desta atividade vimos dois outros tipos de justiça, a justiça comutativa e a distributiva, então chegou a hora de aprofundar os conhecimentos relacionados ao terceiro tipo de justiça que é a social que tem uma relação direta de indivíduos e sociedade mais diferente da distributiva, que atribui direitos aos indivíduos para que garantam seus direitos fundamentais a justiça social cobra dos indivíduos que os mesmos façam algo para o bem comum que nada mais é que o bom funcionamento do estado, partindo desse ponto entende-se que o estado protege os interesses dos indivíduos por meios das normas constitucionais como o direito a liberdade de expressão entre outras normas essenciais para que se façam valer o sentido de igualdade, liberdade e fraternidade que a justiça tem que ser imparcial pra todos, o mesmo estado cobra desses mesmos indivíduos alegando uma satisfação coletiva essa, denominada de bem comum.


Relação na Justiça Social


A relação na justiça social dá-se entre indivíduos que são cobrados da sociedade que o mesmo contribua de alguma forma para o bem coletivo é como se fosse o indivíduo o “particular” é a pessoa obrigada e a “sociedade” é a pessoa moral ou também entidade beneficiaria e estes benefícios trazidos são justamente os direitos garantidos  em prol das bem feitorias do particular para o bem coletivo ou bem comum, pois como pessoa obrigada todo particular tem que dar sua cooperação. Tratando- se de uma relação entre as partes e o todo são apontadas as mesmas dificuldades equiparadas a justiça distributiva, que são estas:

à Distingue a sociedade dos particulares;

à Define como se aplica a justiça na sociedade ;

à Conceitua o particular.


debitum legale na justiça social.


Sabe-se que quando usamos o termo (debitum legale), vem à tona o sentido de que cada um tem que receber o que lhe é devido legalmente exigível, ou seja, através da lei no sentido estrito, não diferente das outras na justiça social também existe o devido que é rigoroso e exigível pela sociedade que aconselha ou recomenda aos seus membros praticar atos lícitos e de interesses sociais sendo essas com título de liberdade ou assistência, constituindo assim o objeto da justiça social.






Igualdade


Sendo assim todos os integrantes da sociedade como: Indivíduos X Instituições ou Governados X Governantes. Tem como princípio fundamental na justiça social é contribuir para o bem comum que é o fim da sociedade como também a finalidade última da lei. Tal obrigação é regida pela igualdade fundamental e proporcional. Diferente dos demais princípios de justiça comutativa e distributiva que conceitua respectivamente o simples empregado que tem que colaborar para o bem comum da empresa, assim com também o chefe da empresa, assim como também o legislador que também contribui para o bem comum do membros da sociedade, na justiça social todos tem que cooperar para o bem social, desde então essa atividade de contribuição é proporcional à respectiva função e responsabilidade na vida social, muito embora indistintamente de ser governante ou governado todos fazem parte da coletividade social devendo sim concorrer para a satisfação coletiva ou bem comum.



Como deve ser aplicada a justiça social?




A aplicação da justiça social engloba todas as modalidades de ordenamento da atividade social, destarte no topo das considerações ela tem que estar presente na formulação de qualquer lei, por que todas as normas presentes no âmbito jurídico visam promover o conceito do bem comum. Não depende apenas do legislador para que a norma ocorra, vem o chefe do executivo para dar o veredicto se a norma vai entrar em vigor ou não, e o judiciário aplica, ao particular e aquele que cumpre com suas obrigações tem suas condições e seus interesses assegurados pelo estado. As normas jurídicas com princípios de justiça social geral ou legal nelas contidas têm por objeto fundamental abranger todos com o intuito de bem comum.



Ordenamento jurídico e justiça social


O ordenamento jurídico formalmente positivado, consolidados e aplicados em uma determinada sociedade é voltado em torno das necessidades apresentadas pelo estado, ou seja, as normas jurídicas nascem para suprir as necessidades da sociedade do qual elas estão inseridas, Visando segurança, ordem seguindo essa linha de pensamento é notadamente claro que todas as normas se impõem em detrimento a uma sociedade de acordo com a cultura espelhada na própria sociedade não buscam atingir coisas utópicas que não condiz com a conduta moral dos indivíduos nela inseridos, mais sim a resolução de todos os problemas na sociedade contidos objetivando o senso de bem comum. 

       Pesquisa realizada à título de atividade discritiva da disciplina Filosofia do Direito pela o trio  de alunos a ser entregue no dia 02/12/2011.  Allan Douglas, Carlos Henrique e Marcus Antonio.  2° período de                                      
Direito FACET turma: B


sábado, 26 de novembro de 2011

Origem dos Partidos Políticos


Partidos Políticos

1. Histórico

A existência de partidos políticos é tão antiga quanto à do Estado. Desde a antiguidade, com os patrícios e plebeus em Roma, osguelfos e guibelinos nas cidades medievais, os jacobinos egirondinos na França revolucionária até os atuais republicanos e democratas dos Estados Unidos e liberais e socialistas da Europa e também no Brasil.

Com o fim do absolutismo e a inauguração do sistema representativo, a diversidade de pensamentos e a necessidade de se governar por representante levaram as pessoas a se agruparem em partidos. Antes, reprimidos, hostilizados e desprezados e hoje, necessários a democracia.

William Bennet Munro definiu uma noção de oposição política explicando que os adversários do governo não são inimigos do Estado e de que os opositores não são traidores ou subversivos.

2. Conceito

Na doutrina o conceito de partidos políticos não é um tema unânime.

Edmund Burke (Sec. XVIII): um corpo de homens que se unem, para colocar seus esforços comuns a serviço do interesse nacional, sobre a base de um princípio ao qual todos aderem.

Benjamim Constant (Sec. XIX): uma reunião de homens que professam a mesma doutrina política.

Hans Nawiasky (Sec. XX): Uniões de grupos populacionais com base em objetivos comuns.

Kelsen (Sec. XX): São organizações que congregam homens da mesma opinião para afiançar-lhes verdadeira influência na realização de negócios públicos.

Hasbach (Sec. XX): é uma reunião de pessoas, com as mesmas convicções e os mesmos propósitos políticos, e que intentam apoderar-se do poder estatal para fins de atendimento de suas reivindicações.

3. Sistemas partidários

3.1. Unipartidarismo

Sistema onde só admite um único partido no Estado como representante da população inteira. Nesse sistema os debates devem ser tratados dentro do partido. O partido se confunde com o poder.

Mais frequente nos países recém-egressos do regime colonial. Aí o partido único aparece como força política coroada pelo prestígio alcançado na participação que tece durante o movimento criador da independência nacional (países afro-asiáticos).

Também surge como remédio nas ocasiões de crises mais graves e dolorosas. Ex. Antiga URSS (1917-1991); República Popular da China e República Socialista de Cuba.

3.2. Bipartidarismo

Sistema onde existem dois grandes partidos políticos que dividem o poder, um ocupando o governo e o outro na oposição. Não se excluem outros partidos, porém, por motivos diversos e sem qualquer interferência do Estado, permanecem pouco expressivos.

Para Nawiasky, são pressupostos do sistema bipartidário que ambos os partidos se ponham de acordo quanto aos fundamentos de organização do Estado (regime); e que ambos se reconheçam em termos de mútuo respeito e lealdade. Ex. No Brasil império (1822-1889), Partido Liberal e o Partido Conservador; Governo Militar do Brasil (1964-1984), Aliança Renovadora Nacional – ARENA e a oposição com o Movimento Democrático Brasileiro – MDB; Inglaterra com Conservadores e Trabalhistas e nos Estados Unidos com os Democratas e Republicanos.

3.3. Pluripartidarismo

Sistema que admite vários partidos políticos, aquele adotado pelo Brasil.

Cada corrente de opinião tem uma graduação interna, indo desde os mais radicais aos mais moderados. Quando a distância entre elas aumenta há um fracionamento. E quando essa corrente de opinião tem um partido representativo, o fracionamento leva à constituição de, pelo menos, mais um partido.

4. Âmbito de atuação dos partidos

Universal: pretende atuar além das fronteiras dos Estados, baseando-se a solidariedade entre seus membros numa teoria política de caráter universal.

Nacional: aquele partido que tem adeptos em todo território do Estado. Não é necessário que haja uma distribuição uniforme do eleitorado por todo o Estado, o que importa é a expressão nacional do partido.

Regional: aquele cujo âmbito de atuação se limita a determinada região do Estado.

Local: aquele de âmbito municipal, que orienta sua atuação exclusivamente por interesses locais.

5. Regulamentação legal nacional

a) Constituição Federal de 1988.

b) Lei 9.096 de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Políticos).


6. Bibliografia recomendada


AZAMBUJA, Darcy, Teoria Geral do Estado, 42 ed., São Paulo: Globo, 2002.


BONAVIDES, Paulo, Ciência Política, 13 ed., São Paulo: Malheiros, 2006.


CICCO, Cláudio de; GONZAGA, Alvaro de Azevedo, Teoria Geral do Estado e Ciência Política, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.


DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria do Estado, 29 ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

sexta-feira, 25 de novembro de 2011

Medidas Cautelares Comentada


Medidas cautelares penais (Lei 12.403/11). Novas regras para a prisão preventiva e outras polêmicas.

 

 

1. Introdução
A recente aprovação da Lei 12.403/11 trouxe importantes alterações no sistema de cautelares pessoais no processo penal. O numero e a natureza das medidas, sua forma de aplicação e uma série de instrumentos de controle sobre sua duração são temas que merecem atenção.
Antes de tratar da lei em si, vale destacar que sua aprovação revela a crescente importância que assumem as medidas cautelares processuais, tanto na esfera civel quanto na penal. O fenômeno da cautelarização é comum a todas as áreas de jurisdição. A notória morosidade da Justiça, que estende em demasia o lapso temporal entre a demanda e a decisão definitiva provoca a antecipação dos atos processuais. A ânsia social pela solução das demandas, a angustia dos magistrados em tornar efetivas as decisões tomadas, e a constatação de que a lentidão desprestigia os mecanismos formais de resolução de litígios, valorizou a figura da cautelar, com conseqüências positivas e negativas para o sistema judicial e para os jurisdicionados.
Percebe-se um deslocamento do núcleo do processo. Se antes as sentenças eram o centro em torno do qual giravam os atos processuais, hoje o ponto nelvrágico do litígio é a liminar e a antecipação de tutela. O objeto da disputa deixou de ser a sentença final favorável - distante no tempo - mas a antecipada prestação jurisdicional cautelar, cuja precariedade deixa de ser relevante diante da longa vigência. Da mesma forma, os atos de impugnação às cautelares - civis e penais - também substituem os recursos ordinários em importância e numero. Os agravos e habeas corpus tomam o lugar das apelações, com conseqüências importantes para o aumento da litigância e do numero de processos nos tribunais. Enfim, parece que parte significativa da vida processual foi deslocada para o início do litígio, antecipada, ao mesmo tempo em que as decisões definitivas finais se tornaram apenas um desfecho longínquo e sem interesse, dada a usual inoperância de seus efeitos, mitigados pela passagem do tempo.
É natural que o fenômeno da cautelarização do processo tenha chamado a atenção do legislador, que passou a alterar as regras atinentes à questão. No processo civil, inúmeras e recentes leis tratam do tema, como a aprovação das regras de execução de títulos judiciais e extrajudiciais, que fortaleceram a execução provisória como instrumento de valorização das decisões judiciais de primeiro grau (Lei 11.232//2005 e Lei 11.382/2006).
No processo penal, no entanto, o uso de cautelares é mais delicado, diante de sua natureza pessoal. Tais medidas afetam a liberdade de locomoção e a intimidade, mais que o patrimônio, daí a necessária prudência em sua aplicação. Mas nem por isso o mesmo fenômeno percebido no processo civil deixa de se revelar. As prisões cautelares e os respectivos habeas corpus tem mais destaque do que sentenças e apelações, e o fenômeno da execução provisória apenas recentemente deixou de ser reconhecido diante da presunção constitucional da inocência.
Nesse contexto, a Lei 12.403/11 merece toda a atenção, porque trata justamente das cautelares pessoais no processo penal.
2. Excurso histórico
Em breve síntese histórica, a proposta aprovada foi apresentada - em conjunto com outras sete propostas de reforma pontual do CPP - em janeiro de 2001 pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional. Tais projetos propostas foram elaborados por uma Comissão formada por juristas membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual (Ada Pellegrini Grinover, Petrônio Calmon Filho, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Jr., Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rui Stoco, Rogério Lauria Tucci e Sidnei Benetti), instituída em fevereiro de 2000 no âmbito do Ministério da Justiça.
Em 2004, o projeto em discussão e alguns outros apresentados pela Comissão Pellegrini foram apontados como essenciais à modernização do processo penal pelo 1º Pacto por um Judiciário mais Rápido e Republicano, um compromisso firmado pelos chefes dos três Poderes da República para racionalização da prestação jurisdicional. Mesmo assim, a proposta ainda foi objeto de intensos debates e discussões até ser aprovada nesse ano, e sancionada como Lei 12.403/11.
A nova lei reformula as regras sobre as cautelares no processo penal, e amplia o número de medidas possíveis. A norma não trata das cautelares reais, que asseguram bens para a reparação do dano e para a satisfação das obrigações dos condenados - como arrestos e seqüestros - mas apenas das cautelares pessoais, relacionadas com o réu e com o efeitos de seu comportamento para a ordem processual.
A redação anterior do Código apresentava ao magistrado uma medíocre dicotomia no campo das cautelares pessoais. O juiz não dispunha de alternativa para assegurar a ordem processual e a aplicação da lei penal a não ser a prisão preventiva. Era a prisão ou nada. Alguns magistrados ainda lançavam mão de outros instrumentos, como a retenção de passaportes ou a proibição de freqüência a determinados lugares, mas a aplicação destas cautelares inominadas sempre foi polêmica e cercada de suspeitas sobre sua legalidade.
A nova redação do Código apresenta uma gama de medidas cautelares pessoais diferentes da prisão para assegurar a ordem processual. Não são medidas originais ou estranhas ao nosso ordenamento. Parte delas já estava prevista na legislação penal pátria, seja como sanção restritiva de direitos - como a proibição de freqüentar determinados lugares - , seja como espécie peculiar de cumprimento de privação de liberdade - como a  prisão domiciliar.
Essa superação da medíocre dicotomia  - prisão ou nada -  protege de forma mais efetiva o processo, o acusado e a própria sociedade. O processo, porque surge um novo rol de medidas de resguardo à ordem dos trabalhos. O acusado, porque a prisão cautelar, ato de extrema violência, será a extrema e última opção. A sociedade, porque a redução da prisão cautelar significa o desencarceramento de cidadãos sem condenação definitiva, que eram submetidos desde o início do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados pela cultura da prisão. VON LISZT, em 1811, já afirmava que as prisões não corrigem, não intimidam nem põe o delinqüente fora do estado de prejudicar, e pelo contrário muitas vezes encaminham definitivamente para o crime o delinqüente novel. A situação continua a mesma dois séculos depois, e diante do fato que no Brasil cerca de 152 mil homens e mulheres são presos provisórios, as medidas de desencarcerização parecem mais do que adequadas e recomendáveis.
Passemos, então, à análise da lei
3. Prisão cautelar
A legislação processual penal brasileira passa a contar com as seguintes cautelares pessoais: prisão cautelar (art.283 e ss.), prisão domiciliar (arts.317 e 318), e outras cautelares diversas da prisão (art.319): comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, internação provisória, fiança, monitoração eletrônica.  
Comecemos pela prisão cautelar.
O primeiro aspecto que merece destaque é a consagração da ultima ratio da prisão cautelar. Ainda que a natureza excepcional desse instrumento fosse evidente, é  importante que o legislador caracterize expressamente a privação da liberdade como a ultima das medidas, aplicável apenas diante do insucesso das demais.  Por isso a redação do novo art.282, §6º, dispõe: "A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar", o que impõe ao magistrado, ao determinar a prisão preventiva, a exposição dos motivos que a justificam e das razões pela qual entendeu que todas as demais cautelares são imprestáveis para substituí-la no caso concreto; do contrário, a decisão será nula, por ausência de fundamentação completa.
Com o fim da execução provisória na seara penal (agora expressa no art.283), restam apenas três hipóteses de restrição de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação: (I) prisão temporária (Lei 7.960/89), (II) prisão em flagrante (CPP, art. 301), (III) prisão preventiva (CPP, art. 312), sem contar as conduções coercitivas, que alguns consideram prisão.
A prisão temporária não sofre alterações - ficam mantidas as regras estipuladas na Lei 7.960/89.
3.1 Prisão em flagrante
As hipóteses do flagrante também são mantidas. No entanto, diante da noticia do flagrante o juiz deverá optar por (I) relaxar a prisão, caso seja ilegal; (II) converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art.312 do CPP, ou (III) conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Ainda que, à primeira vista, não exista grande diferença com o sistema anterior, a nova redação deixa clara a impossibilidade da coexistência, no mesmo processo, da prisão em flagrante e da prisão preventiva. Com isso, com exceção dos casos de prisão temporária (hipóteses da Lei 7960/89) o réu privado de liberdade no processo ou está preso em virtude do flagrante - situação efêmera que dura no máximo 24 horas, até a primeira apreciação judicial - ou em prisão preventiva, o que evita a estranha, inusitada, mas recorrente situação anterior, na qual o magistrado revogava a prisão preventiva pela ausência dos requisitos do art.312 e o réu continuava preso pelo flagrante inicial.
3.2 Prisão Preventiva
As regras da prisão preventiva sofrem alterações
As hipóteses para a decretação da preventiva continuam explicitadas no art. 312, que manteve a redação anterior. Portanto, a decretação dessa cautelar tem por objetivo: (I) garantia da ordem pública, ou (II) garantia da ordem econômica, ou (III) conveniência da instrução criminal, ou (IV) assegurar a aplicação da lei penal. Presente um desses elementos é possível a preventiva, desde que (I) haja prova da existência do crime e (II) indícios suficientes de autoria.
Mas há um requisito adicional para a decretação da preventiva, inexistente na redação anterior: a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer outra cautelar para alcançar os fins estabelecidos no caput do art. 312, como dispõe o art. 283, § 1.º. Assim, não basta ao magistrado apontar um dos requisitos do art.312, mas deverá também assentar as razões pelas quais entende incabíveis outras cautelares distintas.
3.3 Prisão preventiva e ordem pública
É bem verdade que a Lei poderia ter ido além, e enfrentado  um dos pontos mais polêmicos e controvertidos da prisão cautelar: a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. A legitimidade da prisão, nestes casos, é constantemente questionada diante da falta de clareza sobre o significado, o sentido e a extensão do termo ordem pública. Gomes Filho, com propriedade, aponta que a abertura interpretativa do termo dificulta a própria motivação da decisão e afirma: "Esta tarefa (motivação da decisão da preventiva) é sobremaneira dificultada, sem dúvida, pelo emprego de expressões muito abertas pelo legislador, v.g., ordem pública e ordem econômica, cujo conteúdo fortemente emotivo pode propiciar a ruptura dos padrões de legalidade e certeza jurídica, fundamentais na matéria examinada, autorizando os juízes a formular definições puramente persuasivas, que encobrem juízos de valor".
Para alguns, a ordem pública decorre do abalo social causado pelo crime. Assim, a afetação à ordem pública estaria atrelada à gravidade do ilícito e à comoção social com ele relacionada. Tal concepção padece da falta de objetividade e de segurança, vez que faz depender a liberdade do cidadão da repercussão do crime, fato alheio ao seu comportamento e sem relação com a ordem processual.
Por outro lado, há quem sustente que a ordem pública pode abrigar situações em que a sociedade espera do Judiciário alguma reação diante do suposto delito, e que a inércia afetaria sua credibilidade. Ora, nesse caso, mais adequado ao Estado de Direito que o poder público aja institucionalmente, levando adiante eficientemente o processo, como previsto em lei, e que a reação do Judiciário seja o julgamento definitivo. A aplicação açodada e agoniada de cautelares como resposta estabanada aos apelos populares não prestigia a Justiça, mas banaliza seus instrumentos de coerção.
Outros entendem que lesão à ordem decorre da magnitude do dano causado pelo ato criminoso. Mas não parece plausível que a magnitude do dano justifique a prisão preventiva, vez que a presunção de inocência veda a fundamentação de atos de restrição de direitos sobre conduta carente de análise judicial definitiva. Também não é adequado o argumento de que a magnitude do dano revela o acesso do acusado a meios para subtração à persecução penal ou à decisão judicial Se existem indícios que fundem tal suspeita, a cautelar será admissível pelo requisito de evitar a subtração à aplicação da lei penal, mas não pela violação da ordem pública.
Ordem pública não tem relação com o ato praticado. Garantir a ordem pública é preservar a expectativa da sociedade na produção de um processo penal completo, em ordem, sem turbações. Antecipar a pena não é garantir a ordem, mas legitimar o arbítrio, como já apontou o STF em inúmeros precedentes. No entanto, alguns magistrados ainda interpretam ordem pública de forma abrangente, sob a perspectiva do ato praticado e de seus efeitos, sem atentar que esse ato praticado só gera consequencias jurídicas quando reconhecido por sentença definitiva.
Para evitar a ambigüidade do termo ordem pública, a proposta original de alteração do CPP apresentada pela "Comissão Pellegrini" apresentava o seguinte texto para o art.312: "A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa".
Tal redação definia de maneira mais consistente a natureza da prisão cautelar, apontando sua viabilidade apenas para a garantia da ordem processual, para assegurar o cumprimento da decisão judicial ou quando presentes indícios de que o acusado viesse a praticar infrações penais específicas. Ficava claro que a expressão ordem pública não significa clamor social ou repercussão midiática do crime, mas perigo de continuidade delitiva. A ordem social teria relações com o futuro e não com o passado.
No entanto, optou o legislador por alterar a redação originalmente apresentada, acatando as críticas formuladas pelo deputado federal Luiz Antonio Fleury Filho, nos seguintes termos: "A parte final do art. 312, além de omitir o tráfico, não substitui convenientemente o que foi suprimido, bastando imaginar que o autor de um crime extremamente grave, desde que não demonstre intenção de reincidir, não mais poderá ser preso, sendo irrelevante a intranqüilidade que sua conduta tenha gerado na comunidade". Porém, mesmo mantida a redação atual do Código para o art. 312, a interpretação sistemática desse dispositivo com o disposto na nova redação do art. 282, restringe a abrangência da expressão ordem pública.
Explica-se.
O inc. I do art. 282 estabelece que os requisitos gerais para a imposição de qualquer medida cautelar - incluída a prisão - , serão (I) necessidade para aplicação da lei penal, (II) necessidade para a investigação ou a instrução criminal e, (III) nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.
Tais requisitos - válidos para todas as cautelares - correspondem, grosso modo, àqueles previstos no art.312 - vigentes para a prisão preventiva. A necessidade de aplicação da lei penal e a necessidade para a investigação ou instrução criminal (art.282, I) tem evidente proximidade com a conveniência da instrução criminal e a garantia de aplicação da lei penal (art.312).
Por outro lado, não há aparente paralelo no art.282, I para os outros dois requisitos do art.312: garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica, da mesma forma que não existe expresso correspondente no art.312 para a previsão do art.282, I de imposição de cautelares para evitar a prática de infrações penais.
Uma análise lógica e sistemática, que evite contradições legais, impõe a complementação do requisito evitar infrações penais (requisito de qualquer cautelar - art.282, I) com o requisito garantia a ordem pública ou econômica (requisitos da preventiva - art.312). O primeiro contempla e restringe o âmbito dos segundos. Ordem pública e ordem econômica não podem ser interpretadas de qualquer forma, mas apenas à luz do art. 282, I, que faz referência a todas as cautelares, inclusive à prisão. Trata-se de interpretação autêntica, disposta no mesmo diploma legal, que não autoriza o alargamento de sua incidência.
Assim, o abalo à ordem pública e econômica é exclusivamente constatado pela presença de elementos objetivos indicativos da periculosidade do agente, sua disposição para a continuidade delitiva. Qualquer outra definição de ordem pública ou econômica seria vedada, não pela leitura isolada do art. 312 (cuja redação não é alterada pela proposta), mas justamente em face do disposto no art. 282, I válido para toda e qualquer cautelar - inclusive para a prisão
3.4 Vedações à prisão preventiva
Outra alteração importante diz respeito às restrições à prisão cautelar previstas no novo art.313. Antes, estava sujeito à prisão preventiva o acusado processado por crime doloso (I) punido com reclusão, ou (II) punido com detenção, quando vadio ou quando houvesse dúvida sobre sua identidade (na ausência de elementos para esclarecê-la), ou (III) condenado anteriormente por crime doloso, ou (IV) quando o crime envolvesse violência doméstica e familiar contra a mulher.
A nova redação do art.313 reduz o âmbito de abrangência da prisão preventiva, que não mais será aplicada aos processados por crimes punidos com prisão (reclusão ou detenção) com pena máxima inferior ou igual a quatro anos, a não ser nos casos de reincidência em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo  ou pessoa com deficiência. Será ainda possível a prisão cautelar - em qualquer caso - para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, e  quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
A idéia é evitar a aplicação de cautelar processual mais gravosa que a possível pena, em caso de condenação definitiva. Delitos com pena igual ou inferior a quatro anos são usualmente punidos com penas restritivas de direitos (exceto quando cometidos com violência ou grave ameaça, ou quando o autor for reincidente e estiverem ausentes os requisitos do art. 44, § 3.º, do CP), ou iniciam o cumprimento em regime aberto (exceto nos casos de reincidência: CP, art. 33, § 2.º, c). Logo, não há sentido em determinar o recolhimento cautelar fechado durante o processo quando o réu é primário e a pena final que se quer assegurar é menos aflitiva que o próprio meio para sua garantia. Nada impede, no entanto, que outra cautelar seja imposta para resguardar a ordem processual.
3.5 Descumprimento das medidas cautelares impostas
Questão que pode surgir é sobre a medida a ser tomada diante do descumprimento das cautelares distintas da prisão. O parágrafo único do art.312 prevê que "a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares", hipótese também prevista no art.282, §4º. Assim, descumpridas as cautelares diferentes da prisão - como a proibição para freqüentar determinados lugares - é possível a decretação da prisão.
No entanto, não fica claro o que ocorrerá se o agente que descumpre as cautelares é processado por um crime com pena igual ou menor que quatro anos, nos quais não cabe a prisão preventiva por força do art. 313. A hipótese de prisão pelo descumprimento da cautelar prevista nos arts. 312, par. un. e 282, §4º legitimam a decretação de medida, ou a vedação da prisão nesses casos impede a segregação preventiva? Em análise inicial, nos parece que a vedação à prisão preventiva do art.313 impede a aplicação dessa cautelar mesmo diante do descumprimento reiterado de outras medidas, porque a controvérsia legal se resolve em prol da liberdade. Ademais, quisesse o legislador permitir a prisão nesses casos, o faria expressamente, como o faz o projeto de alteração completa do CPP que tramita no Congresso Nacional (PLS 156/09), dispondo que "não incidem as vedações" de prisão cautelar "na hipótese de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais”. A inexistência dessa ressalva na Lei aprovada aponta para a impossibilidade de determinar a prisão preventiva nos casos previstos no art.313, mesmo que o réu descumpra as demais cautelares, sem prejuízo das sanções autônomas impostas à desobediência à ordem judicial.
4.      Outras cautelares pessoais
As outras cautelares previstas no Código são a prisão domiciliar (Capitulo IV, arts.317 e 318) e cautelares distintas da prisão (Capitulo V, art.319 e ss.). As medidas propostas não foram elencadas de forma graduada, ou em ordem de proporcionalidade. A opção por determinada restrição, no caso concreto, dependerá da apreciação judicial de sua necessidade, da proporcionalidade da restrição, e será sempre motivada, nos termos do art. 282 do CPP.
Dentre as novidades nas cautelares, deve ser destacara a reabilitação da fiança, que passa a ser cautelar autônoma e exigível mesmo na ausência dos requisitos para a prisão preventiva, superando-se as dificuldades de interpretação advindas do antigo parágrafo único do art.310. Também merece atenção o monitoramento eletrônico, que deve ser aplicado sempre em conjunto com outra cautelar, vez que o simples controle dos movimentos do réu não tem utilidade alguma se desacompanhado de outra restrição cumulativa, como, por exemplo, a proibição de freqüentar determinados lugares ou a prisão domiciliar.

4.1 Cautelares distintas da prisão e cabimento de  habeas corpus
Sem duvida será objeto de discussão o cabimento de habeas corpus para questionar a decretação das cautelates distintas da prisão, vez que o remédio se destina a salvaguardar a liberdade de locomoção. Uma vez que o descumprimento das cautelares enseja sua substituição pela prisão preventiva (CPP art.282, §4º), é possivel o manejo do habeas corpus para questionar sua determinação - em qualquer cautelar - mesmo naquelas que não afetam diretamente a liberdade de locomoção. Da mesma forma que é viável o uso do habeas corpus para questionar penas restritivas de direitos, mesmo a prestação pecuniária, que não tem imediato impacto na liberdade de locomoção, deve-se admitir o uso do remédio para questionar as cautelares distintas da prisão, diante da possibilidade de conversão em privação de liberdade pelo descumprimento da medida. As únicas hipóteses nas quais parece inviável o habeas corpus são aquelas decorrentes do art.313, pois aqui não existe a hipótese de conversão em privação de liberdade, mesmo diante do descumprimento das cautelares aplicadas.
4.2 Cautelares e detração
Por fim, há um ponto que exige reflexão: a ausência de previsão da detração diante da aplicação de medidas cautelares distintas da prisão. O Código Penal dispõe, no art.42, que será computado, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro - a detração. Se o réu aguardou preso preventivamente o andar do processo, é natural que esse tempo seja descontado da pena final, ainda que a qualidade e natureza das prisões cautelar e definitiva seja distinta. A supressão do direito de locomoção para salvaguardar o processo será compensado na pena final.
Ocorre que não há previsão legal da detração nos processos em que a cautelar aplicada é distinta da prisão. Para os casos em que o réu for submetido, por exemplo, à prisão domiciliar ou monitoramento eletrônico durante a instrução, a lei não prevê desconto na pena final, o que parece injusto. Se a detração da prisão tem por fundamento o principio da equidade e a vedação ao bis in idem, deve o instituto ser estendido a qualquer hipótese de intervenção do Estado em direitos do cidadão, seja a liberdade de locomoção, seja outro qualquer.
O projeto de alteração do Código de Processo Penal (PLS 156), atualmente em discussão no Congresso Nacional, prevê que o tempo de recolhimento domiciliar será computado no cumprimento da pena privativa de liberdade, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na sentença (art.607) e que substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nesta será computado o tempo de duração das medidas cautelares previstas pela proposta (parágrafo único).
Da mesma forma, o Código Penal português prevê o desconto total do tempo de pena de prisão caso o réu tenha sofrido, no curso do processo, detenção, prisão preventiva, ou obrigação de permanência na habitação (art.80º, 1, grifos nossos). Também o Código Penal espanhol estabelece que se abonarán, en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente (seccion 6ª, art.58, 2) e que cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada (art.59, sem grifos).
Enfim, os textos citados revelam a adequação da previsão da detração para cautelares distintas da prisão, a sugerir a revisão pontual do Código Penal para a adequação da detração à essa nova realidade legislativa.
No entanto, a ausência de menção à detração para cautelares distintas da prisão no ordenamento não impede sua aplicação pelo juiz, que por analogia pode beneficiar o réu com uma interpretação amplie a abrangência do instituto para além da prisão. Nos parece possível, por exemplo, descontar o tempo passado em prisão domiciliar da eventual pena de prisão definitiva em regime aberto, ou o período processual no qual o réu foi proibido de freqüentar determinados lugares da pena restritiva da mesma natureza, se essa for a condenação. Caso a cautelar e a pena tenham naturezas distintas - como na hipótese da cautelar de prisão domiciliar e a pena de prisão em regime fechado - o tempo descontado não poderá ser o mesmo, mas é possível construir pela jurisprudência uma formula que permita deduzir proporcionalmente - com base na razoabilidade - algo da sanção para detrair a cautelar aplicada.
5.      Conclusão
A par de criticas pontuais, a nova lei é bem vinda. Como qualquer novo ato, ainda será debatida e revolvida pelos operadores do direito e pela academia sob todas as perspectivas. No entanto, sua aprovação e sanção integral demonstra como a articulação entre Poderes e a racionalidade podem produzir normas que contribuam para um processo penal mais eficaz e civilizado, que contribua para a segurança pública e, ao mesmo tempo, respeite a dignidade humana e os princípios constitucionais dela decorrentes.
Importa destacar, apenas, que a consolidação de uma cultura de substituição das prisões processuais não depende apenas da mudança do texto legal. As alterações legislativas são importantes, representam um marco fundamental, mas sobre elas se faz necessária a reformulação de velhos valores e do comodismo das tradições cristalizadas. O desenvolvimento de uma nova política criminal processual depende da coragem de magistrados, promotores, advogados, defensores, enfim, de todos os operadores do direito, para reconhecer e aplicar medidas alternativas, que fujam do terrível cotidiano das prisões cautelares, desta monotemática solução de preservação da ordem processual, e apontem para a valorização da dignidade, afetando o menos possível o cidadão sobre o qual não paira o peso da condenação criminal transitada em julgado.


Sobre o tema, ensina Gomes Filho: "Disso resulta, num considerável número de situações, um risco para a própria obtenção e efetividade do provimento a ser alcançado; este seria, como lembrou Calamandrei, um remédio longamente elaborado para um doente já morto (A motivação das decisões penais, p. 218.
LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemão. Tomo I. Trad. Jose Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899, p.113
 Dados de dezembro de 2009, disponibilizados pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), no Sistema Nacional de Informação Penitenciária (www.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.hhtml)
Antonio Magalhães Gomes Filho, A motivação... cit., p. 225.
Por todos.  HC 92.737 e HC 91.025
Voto em separado apresentado à CCJ na Câmara dos Deputados em 2002, disponível em http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=26558.
Art. 557. Não cabe prisão preventiva: I - nos crimes culposos; II - nos crimes dolosos cujo limite máximo  da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 3 (três) anos, exceto se cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa; 104 III - se o agente estiver acometido de doença gravíssima, de tal modo que o seu estado de saúde seja incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso.  (...)
§ 2º Não incidem as vedações  previstas nos incisos I e II do  caput deste artigo na
hipótese: I - de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuízo
da verificação dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva; II - em que a prisão preventiva é imposta como garantia da aplicação penal, nos termos do caput do art. 150.
O STF entendeu cabível habeas corpus para questionar pena de prestação pecuniária devida à possibilidade de sua conversão em prisão pelo não cumprimento. HC 86.619/SC, Rel. Min. Sepulveda Pertence, j.27.09.05. Em sentido contrário, defendendo a restrição do habeas corpus apenas para cautelares penais que restrinjam diretamente a liberdade de locomoção,, OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Atualização do Processo penal. Separata juntada ais exemplares da 14ª edição dos Comentários ao Código de Processo Penal. Belo Horizonte, Lumen, 2011, p.07
FRANCO, Alberto Silva, BELLOQUE, Juliana. Comentários aos arts.41 a 60 da obra Codigo Penal e sua interpretação, coord. FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui, 8ª Ed.. São Paulo: RT, 2007, p.277.
Disponivel em http://www.juareztavares.com/textos/codigoportugues.pdf acessado em 12.05.2011
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MORAES, Maurício Zanoide de . O direito constitucional ao recurso em face dos arts. 594 e 595, do CPP : a prisão processual prevista no art. 594, assim como a fuga do réu apelante não são óbices ao conhecimento da apelação (jurisprudência comentada). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 5, n. 19, p. 315-322, 1997
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Pierpaolo Cruz Bottini é Advogado, professor-doutor de direito penal da USP, coordenador regional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, membro da diretoria da Associaçao Internacional de Direito Penal - Seção Brasil. Foi Secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça.
                                Informações extraídas do Link:
http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/541437/?noticia=MEDIDAS+CAUTELARES+PENAIS+LEI+1240311+NOVAS+REGRAS+PARA+A+PRISAO+PREVENTIVA+E+OUTRAS+POLEMICAS